La transgression généralisée de la législation européenne va-t-elle être convertie en droit ?


Par Loïc Grard, Professeur de droit public, université de Bordeaux

Cher Monsieur Loic Grard, vous trouverez, en pièce jointe à cet e-mail, le justificatif du service obtenu. Ce document est valable 12 mois à compter de la date d’émission et peut être utilisé pour l’achat d’un billet Air France ou KLM. Ce document est nominatif.

Il pourra faire l’objet d’un remboursement uniquement à l’expiration de sa durée de validité s’il n’a pas été utilisé. La demande de remboursement devra alors été faite dans les 3 mois suivant la date d’expiration.

Telle est la réponse faite au passager, dont le vol a été annulé en raison de la crise du COVID-29. Il ne lui est pas donné le choix d’être remboursé, ni d’ailleurs d’être réacheminé. Il reçoit tout simplement un avoir. Cette pratique est aujourd’hui généralisée et même revendiquée. Est-elle conforme à la législation européenne en matière de protection des droits des passagers ? Qu’en serait-il pour un voyage touristique ? Le COVID-19 doit-il être considéré comme une circonstance extraordinaire autorisant les transporteurs aériens à faire une proposition de cette nature aux infortunés passagers et/ou touristes et donc les priver d’un remboursement immédiat ?

A toutes ces questions, une seule réponse : non ! Il est contraire à la législation européenne de ne pas proposer le remboursement. Ce faisant, l’étude approfondie de cette dernière révèle qu’elle se montre flexible pour les voyages à forfait en cas de circonstances extraordinaires. En revanche, elle demeure favorable au passager aérien. Lui refuser son droit à remboursement sous huitaine en cas d’annulation reste interdit, même en période de crise bloquant au sol les flottes aériennes, comme l’a très bien montré une autre situation imprévisible en mars 2010 : la crise du volcan islandais « Eyjafjallajökull ».

Du coup, le débat rebondit sur une idée simple. Puisqu’il est impossible d’exempter les compagnies aériennes de leur obligation de remboursement sur le fondement des « circonstances exceptionnelles » ; cela deviendrait-il possible sur la base de la théorie des « circonstances plus qu’exceptionnelles ». Cette dernière justifierait, dans une période d’arrêt total de l’activité aérienne du fait d’une crise sanitaire généralisée, que les transporteurs gèlent les remboursements pour sauver leur trésorerie jusqu’au retour des jours meilleurs. Pour faire cheminer cette idée quatre étapes méritent attention : 1) le cas des voyages à forfait ; 2) le contenu du règlement n° 261/2004 relatif aux droits des passagers aériens ; 3) le prime échec de la théorie des « circonstances particulièrement extraordinaires » devant la Cour de Justice ; 4) le scénario d’une validation législative européenne de la pratique actuelle relative aux « billets non volés ».

Annulation des voyages à forfait – Flexibilité de la législation de l’Union au nom des « circonstances extraordinaires et inévitables »

L’ordonnance n° 2020-315 du 25 mars 2020 relative aux conditions financières de résolution de certains contrats de voyages touristiques et de séjours en cas de circonstances exceptionnelles et inévitables ou de force majeure s’est engouffrée dans les facultés de dérogation qu’autorise en cas de « circonstances extraordinaires et inévitables » les articles 3§12, 13 et 14 la directive (UE) n° 2015/2302 du PE et du Conseil du 25 novembre 2015 relative aux voyages à forfait et aux prestations de voyage liées. C’est en effet de cette dernière que découlent les modalités d’annulation de ce type de contrat énoncées par l’article L. 211-14 du code du tourisme. Annuler le voyage à forfait, que ce soit par l’agence de voyage ou le voyageur entraîne d’une part la résolution du contrat et d’autre part le remboursement. Pour les circonstances actuelles, le législateur a admis que le professionnel puisse proposer un avoir à la place du remboursement (l’annulation doit être intervenue entre le 1er mars et le 15 septembre 2020). Si aucun contrat n’a été conclu durant les dix-mois de validité de l’avoir, le professionnel ou l’association, doit rembourser l’intégralité des paiements effectués au titre du contrat résolu.

Tirant les conséquences de l’ampleur de la crise,  la mesure a pour raison d’être la conciliation des intérêts entre soutien aux entreprises du secteur du voyage à forfait et respect du droit des consommateurs.  On est face à une directive. Les solutions nationales peuvent jouer. En revanche, l’ordonnance ne couvre pas le cas des « vols secs » (sans hébergement). La législation européenne repose ici sur le règlement n° 261/2004 du 11 février 2004, forme règlementaire pour laquelle les pouvoirs d’exécution reconnus aux Etats ne peuvent envisager la moindre dérogation. Tout donc ici se joue au niveau européen.

Remboursement obligé du voyage aérien annulé par le transporteur  – Inflexibilité de la législation de l’Union – Pas de « circonstances extraordinaires » opposables au passager

L’article 8§1 du règlement n° 261/2004 relatif aux droits des passagers aériens  indique qu’un vol annulé doit être remboursé en espèces sous huitaine. Ces derniers doivent en effet se voir proposer le choix entre le remboursement dans un délai de 7 jours, le réacheminement vers la même destination dans les meilleurs délais dans des conditions comparables, le réacheminement à une date ultérieure. Laisser le passager se déterminer par lui-même sur la solution qui a sa préférence est donc bien érigé obligation au débit du transporteur aérien. Lui substituer un avoir n’est aucunement envisagé, même avec le consentement du passager (article 15). Les avoirs, bons d’échange et ou autre vouchers ne peuvent se substituer à l’obligation de remboursement. La pratique contemporaine est donc triplement illégale : ne pas informer ouvertement les clients de leur droit à un remboursement intégral du billet est une première transgression, le priver du choix mis en place par la législation européenne une deuxième, lui imposer un avoir une troisième.

A ce cortège d’illégalités, se surajoute très probablement le fait que cette pratique est devenue quasi systématique sous l’impulsion de l’IATA et que de ce fait le consommateur de transport aérien est victime d’un cartel (comportement coordonné pour imposer à la demande le diktat de l’offre…) ou tout au moins une position dominante collective (abus d’exploitation puisque la modification des termes de l’échange avec le consommateur est imposée). Outre le  droit aérien, le problème pourrait être porté devant les autorités de concurrence.

https://www.air-journal.fr/2020-03-27-remboursement-encouragees-par-liata-certaines-compagnies-aeriennes-violent-elles-le-droit-europeen-5219084.html

Dans ce climat d’irrespect systémique de la législation européenne viennent à présent s’inviter  les gouvernements allemand et néerlandais qui ont autorisé, officiellement par décret, les compagnies aériennes à proposer un avoir. L’illégalité devient à présent un manquement au sens de l’article 258 du traité FUE…

https://www.air-journal.fr/2020-04-06-info-pratique-qui-rembourse-comptant-les-billets-non-voles-5219298.html

Pour justifier l’irrespect généralisé du règlement n° 261/2004, les compagnies aériennes mettent bien évidemment en avant la théorie des circonstances extraordinaires. Ce qui sur le plan pratique est juste et au plan juridique contestable. C’est juste, car en écho des orientations publiées en urgence par la Commission européenne le 18 mars 2020, les circonstances actuelles sont de toute évidence «extraordinaires». C’est ainsi que le droit à indemnisation en cas d’annulation d’un vol moins de deux semaines avant le départ, ne peut être invoquée  https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/legislation/c20201830_fr.pdf

Invoquer la théorie des circonstances extraordinaires est au plan juridique contestable, car elle n’est opposable qu’à l’égard d’un seul droit : le droit reconnu à l’article 7 du règlement 261/2004 à être indemnisé en cas d’annulation d’un vol moins de deux semaines avant le départ. Et c’est tout ! Autrement dit, pas de circonstances extraordinaires opposable à l’article 8§1 et au droit du passager de choisir la solution pour lui la moins inconfortable. Du coup, émerge l’argument contra legem, suivant lequel les circonstances seraient plus qu’extraordinaires et que dans de telles hypothèses exceptionnelles, le règlement céderait face au principe de réalité…  

Le concept de « circonstances particulièrement extraordinaires » – Inflexibilité de la Cour de Justice de l’Union

Pour aborder le concept, remonter le temps au  20 mars 2010 est nécessaire du fait de l’éruption soudaine du volcan islandais Eyjafjallajökull. Le 14 avril 2010, il est entré dans une phase explosive, entraînant la fermeture de l’espace aérien de plusieurs États membres. Les compagnies aériennes ont été contraintes d’annuler environ 100000 vols pour la seule période du 15 au 21 avril 2010 et 10 millions de passagers sont restés au sol

Saisie de l’interprétation du règlement par la voie préjudicielle au détour d’une affaire révélant qu’une compagnie aérienne n’avait pas respecté ses obligations de prise en charge des passagers en conformité avec le règlement n° 261/2004 la Cour de justice dans le point 30 de l’arrêt  31 janvier 2013 Denise McDonagh contre Ryanair Ltd (aff. C-12/11), sans équivoque énonce : Le règlement no 261/2004 ne contient aucune indication permettant de conclure qu’il reconnaît, au-delà des «circonstances extraordinaires» mentionnées à l’article 5, paragraphe 3, de ce règlement, une catégorie distincte d’événements «particulièrement extraordinaires» qui aurait pour conséquence d’exonérer le transporteur aérien de toutes ses obligations, y inclus celles en vertu de l’article 9 dudit règlement. Dans ses conclusions du 22 mars 2012, l’avocat général laissait augurer le motif en soulignant « …la volonté du législateur de l’Union de réunir au sein d’une même notion, à savoir celle de «circonstances extraordinaires», toutes les circonstances qui échappent au contrôle du transporteur aérien, quelles que soient la nature de ces circonstances et leur gravité. Dès lors, nous estimons qu’il n’y a pas de place pour une catégorie qui se situerait au-delà des circonstances extraordinaires »

C’est dénué d’ambiguïté : la catégorie juridique « circonstance particulièrement extraordinaire » n’existe pas – Que reste-t-il à faire ? 1) Inventer la théorie des « circonstances particulièrement extraordinaires », qui ne s’appliquerait qu’aux hypothèses de fermeture généralisée des espaces aériens, pour autoriser les compagnies aériennes à déroger à leurs obligations au titre du règlement n° 261/2004 en termes de conséquences à tirer des annulations ?  2) admettre la théorie des circonstances extraordinaires, au-delà du seul champ de l’indemnité compensatrice ouverte aux passagers en cas d’annulation soudaine ou de retard excessif et donc faire évoluer l’article 5. Dans les deux cas, modifier le règlement n° 261/2004 s’impose. La balle est dans le camp du législateur européen.

En route vers une validation législative européenne ?

Le chantier de la révision du règlement n° 261/2004 est ouvert depuis 2014. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/ALL/?uri=COM:2013:0130:FIN – 

Curieux hasard du calendrier, il redevient actif depuis quelques mois, avec en point d’orgue, une évolution sur le concept de circonstance extraordinaire. C’est ainsi qu’est reconnue que … Les transporteurs aériens sont actuellement confrontés à une responsabilité illimitée en ce qui concerne l’hébergement de leurs passagers en cas de circonstances extraordinaires de longue durée. Cette incertitude liée à l’absence de toute limite prévisible dans le temps peut représenter un risque pour la stabilité financière d’un transporteur aérien. Un transporteur aérien devrait donc pouvoir limiter la fourniture de la prise en charge après une durée spécifique. C’est une réponse à la jurisprudence « Denise Mcdonagh ». En cas de « circonstances extraordinaires prolongées » ou généralisée, le législateur serait prêt à admettre que les obligations en termes de prise en charge des passagers bloqués dans les aéroports soient plafonnées ; mais rien n’est dit sur les annulations et l’article 8§1… Il est vrai que c’était avant le CVID-29… Mais gageons qu’il y a ici un signal, suivant lequel la législation est mure pour une adaptation aux circonstances qu’elle n’avait pas envisagées, notamment quand la santé économique de l’industrie du transport aérien est à ce prix.

Autre signe encourageant,  la proposition actuellement en débat accorde à la Commission la possibilité de réexaminer tous les deux ans la liste des circonstances extraordinaires pouvant être invoquées par les transporteurs aériens pour se décharger de leurs obligations indemnitaires  envers les passagers en cas de retard excessif ou d’annulation. La Commission pourra  inclure, si elle le juge nécessaire, de nouvelles circonstances extraordinaires. Le recours aux actes délégués, après consultation des experts nationaux est désormais prévu ; une autre incomplétude du  règlement n° 261/2004 est donc vouée à disparaître. Ce qui peut rendre ce texte plus agile.

Autrement dit, par « actes non législatifs » relevant de l’article 290 du traité FUE dont il faut rappeler qu’ils ne peuvent que modifier ou compléter des éléments non essentiels, la Commission pourrait donc à l’avenir faire évoluer la portée des circonstances extraordinaires. Mais est-ce là un élément non essentiel ? Probablement pas ! La voie non législative pour parachever la théorie des circonstances extraordinaires ne parait au final pas acceptable.

Il appartient donc au législateur de prendre ses responsabilités et de modifier le règlement n° 261/2004 en urgence, de sorte qu’intervienne une forme de « validation législative » du traitement réservé actuellement aux « billets non volés ». 

Telle est d’ailleurs la position du gouvernement français : « Le gouvernement soutient une adaptation du règlement européen sur le droit des passagers pour permettre une possibilité similaire de remboursement par les compagnies aériennes en priorité sous forme d’avoir. Une telle évolution réglementaire permettrait d’apporter une réponse aux contraintes actuelles de trésorerie des compagnies tout en fixant des critères harmonisés d’application à l’échelle européenne, de nature à protéger efficacement les consommateurs. Compte tenu de l’urgence de la situation, la France appelle désormais la Commission à faire rapidement une telle proposition d’évolution du règlement (CE) 261/2004 » (déclaration du secrétaire d’État, Jean-Baptiste Djebbari, site L‘Echo Touristique)

Le règlement n° 261/2004 pourrait-il ainsi être modifié à l’instar de la procédure accélérée qui a permis la modification du règlement n° 95/93 dit « créneaux horaires »,  par laquelle l’UE suspend jusqu’au 24 octobre 2020 les règles en matière de créneaux horaires aéroportuaires qui obligent les compagnies aériennes à utiliser au moins 80 % de leurs créneaux de décollage et d’atterrissage pour pouvoir les conserver l’année suivante.

https://www.consilium.europa.eu/fr/press/press-releases/2020/03/30/covid-19-eu-adopts-slot-waiver-to-help-airlines/

De ce précédent deux choses doivent être retenues : 1) « Ces circonstances échappent au contrôle des transporteurs aériens et l‘annulation en conséquence volontaire ou obligatoire des services aériens par les transporteurs aériens constitue une réponse nécessaire ou légitime à ces circonstances. » ; 2) il est prévu de déléguer à la Commission le pouvoir d’adopter des actes conformément à l’article 290 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en vue de prolonger la période durant laquelle les mesures envisagées par le présent règlement s’appliquent. Par analogie, imaginer

Il demeure qu’il appartient à la Commission européenne de formuler une proposition. Rien n’est sûr pour le moment car 1er avril, la commissaire européenne en charge des Transports, Adina Vălean déclare : « La loi est claire : les compagnies aériennes doivent rembourser les billets d’avion annulés ».

L’article 8§1 va-t-il être modifié en faveur d’une généralisation d’un remboursement en priorité par “avoir”, avec une validité au-delà d’un an, en cas de « circonstance particulièrement extraordinaires ». Cela doit-il prendre la forme  d’une dérogation temporaire quitte à donner à la Commission européenne la capacité d’adopter un acte non législatif à-même de prolonger la période ?

Est-ce là une solution permettant de garantir le respect des droits des passagers, tout en soutenant le secteur des transports ? Pas certain, car reste un problème. Dans le scénario sombre d’une compagnie qui fait faillite avant même que le consommateur ait utilisé l’avoir, que faire ? Ce d’autant plus, que le client passe en dernier, après les créanciers prioritaires (Etat, impôts, salariés, fournisseurs…). L’Union Européenne doit-elle aussi inventer dans l’urgence une caisse de garantie dans l’aérien ; contrepartie du desserrement de sa législation au profit de l’industrie du transport aérien ? L’idée n’est pas inédite. Elle a été exprimée per le Parlement européen le 24 octobre 2019

« …réaffirme la nécessité, en ce qui concerne la modification du règlement (CE) nº 261/2004 relatif au respect des droits des passagers aériens et à la responsabilité des transporteurs aériens, de mettre en place des mécanismes contraignants pour maintenir le niveau actuel de protection des passagers en cas d’insolvabilité ou de faillite, notamment par la mise en place, par les compagnies aériennes, de fonds de garantie ou de contrats d’assurance garantissant assistance, remboursement, indemnisation et réacheminement;

https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2019-0047_FR.pdf