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L’instauration d’un contrôle par la Commission européenne exercé sur les entreprises bénéficiant de subventions octroyées par des pays tiers créant des distorsions de concurrence au sein du marché intérieur.

Marie Vialle, Docteure en Droit – Université Paris II Panthéon Assas – Avocate à la Cour

Le 14 décembre 2022, le Parlement européen et le Conseil ont adopté un règlement, attendu par certains, redouté par d’autres, relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur. 

Le règlement (UE) 2022/2560 vise à régir des situations qui échappent aujourd’hui aux règles afférentes aux aides d’État, à savoir celles dans lesquelles des pays tiers octroient des subventions à des entreprises privées ou publiques qui sont directement ou indirectement contrôlées ou détenues par un État, susceptibles de nuire à la concurrence au sein du marché intérieur. Ces nouvelles règles font l’objet de cinquante-quatre articles dudit règlement, applicables à partir de l’année 2023.

Pris sur le fondement des articles 114 (marché intérieur) et 207 (politique commerciale commune) du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE »), le règlement (UE) 2022/2560 a vocation à s’appliquer nonobstant le secteur d’activité concerné et couvre notamment l’hypothèse dans laquelle la subvention étrangère interviendrait par le biais d’une opération de concentration opérant un changement de contrôle d’entreprises implantées sur le territoire de l’Union européenne, dès lors que ces opérations seraient totalement ou partiellement financées par des subventions de pays tiers ou lorsque des opérateurs économiques bénéficiant de subventions de pays tiers se verraient attribuer des marchés ou des concessions sur le territoire de l’Union européenne.

I. L’objectif du règlement (UE) 2022/2560 : l’instauration de règles européennes visant à lutter contre les distorsions de concurrence au sein du marché intérieur causées par les subventions étrangères 

Le règlement (UE) 2022/2560 contribue « à la résilience du marché intérieur face aux distorsions causées par des subventions étrangères » (considérant 7). La terminologie employée témoigne d’une véritable prise de conscience et de l’impérativité constatée par l’Union européenne de lutter contre les subventions de pays tiers qui faussent la concurrence au sein du marché intérieur.

La notion de subvention étrangère (A) doit être préalablement précisée en vue de porter un regard sur l’intervention de l’Union européenne dans la lutte contre les distorsions de concurrence au sein du marché intérieur causées par les subventions étrangères (B).

A. La notion de subvention étrangère 

Une subvention étrangère est définie par le règlement (UE) 2022/2560 comme une contribution financière qui est fournie directement ou indirectement par un pays tiers, qui confère un avantage à une entreprise exerçant une activité économique dans le marché intérieur et qui est limitée, en droit ou en fait, à une ou plusieurs entreprises ou à un ou plusieurs secteurs (article 3), étant précisé que ces conditions sont cumulatives (considérant 11). 

Une subvention est définie comme une contribution financière fournie par un pays tiers qui confère un avantage à une entreprise exerçant une activité économique dans le marché intérieur

La caractérisation d’une subvention de « subvention étrangère » apparaît ainsi subordonnée à la satisfaction de cinq conditions cumulatives : (i) une contribution financière, (ii) fournie directement ou indirectement par un pays tiers, (iii) qui confère un avantage (iv) à une entreprise exerçant une activité économique dans le marché intérieur et (v) qui est limitée à une ou plusieurs entreprises ou à un ou plusieurs secteurs.

En ce qui concerne la première condition, le règlement précise que la notion de « contribution financière » ne se limite pas aux transferts de fonds, mais englobe « un large éventail de mesures de soutien », telles que « l’octroi de droits spéciaux ou exclusifs à une entreprise sans que celle-ci doive s’acquitter d’une rémunération adéquate conforme aux conditions normales du marché » (considérant 12 et article 3, paragraphe 2). 

S’agissant de l’exigence selon laquelle la contribution financière doit être fournie directement ou indirectement » par un pays tiers, le règlement (UE) 2022/2560 précise qu’une telle contribution peut être accordée par l’intermédiaire d’entités publiques ou privées, dès lors que les actes de cette entité privée « peuvent être attribuées au pays tiers » (considérant 12 et article 3, paragraphe 2). L’appréciation de cette condition doit s’effectuer en prenant en considération les caractéristiques juridiques et économiques du pays tiers dans lequel l’entité considérée opère, ainsi que le contrôle exercé par les pouvoirs publics dans ce pays (considérant 12 et article 3, paragraphe 2). En outre, la contribution financière « devrait être considérée comme accordée à partir du moment où le bénéficiaire obtient un droit à la recevoir ». En ce sens, il n’est pas nécessaire que la contribution financière soit effectivement versée (considérant 15). 

La troisième condition, consistant en l’existence d’un « avantage », sera satisfaite lorsque l’entreprise n’aurait pas pu obtenir la contribution financière « dans des conditions normales de marché » (considérant 13).

Conformément à la quatrième condition, la subvention doit bénéficier à une entreprise privée ou publique qui exerce une activité économique au sein du marché intérieur. Le règlement ne reprend pas ici la définition de l’entreprise retenue au sens du droit européen de la concurrence, instaurée par la Cour de justice en vertu d’une jurisprudence constante depuis son arrêt du 23 avril 1991, Höfner et Elser (aff. C-41/90, Rec. p. I-1979), selon laquelle « la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement ». En effet, au sens du droit de la concurrence, une entreprise exerce nécessairement une activité économique puisqu’il s’agit d’une composante de sa caractérisation, et la notion d’entreprise fait abstraction de la qualité privée ou publique de l’entité considérée. Partant, en précisant que la subvention étrangère doit bénéficier à une entreprise privée ou publique qui exerce une activité économique au sein du marché intérieur, le règlement UE) 2022/2560 ne se fonde pas sur la définition de la notion d’entreprise retenue en droit européen de la concurrence. Il découle également du règlement (UE) 2022/2560 que la contribution financière doit être fournie, directement ou indirectement, aux fins des activités économiques de l’entreprise bénéficiaire (voir, en ce sens, le considérant 16). 

Enfin, l’avantage doit être octroyé limitativement et bénéficier « à une ou plusieurs entreprises ou à un ou plusieurs secteurs ». Cette condition peut être déterminée en droit ou en fait (considérant 14 et article 3, paragraphe 1er). 

Dès lors qu’une mesure d’un pays tiers satisfait aux conditions cumulatives qui viennent d’être énoncées, cette mesure constitue une subvention étrangère et entre ainsi dans le champ d’application du règlement (UE) 2022/2560.

Ce sont à l’encontre de ces mesures, qualifiées de subventions étrangères, que l’Union européenne entend lutter lorsque celles-ci fausseraient, actuellement ou potentiellement, la concurrence au sein du marché intérieur.

B. L’intervention de l’Union européenne dans la lutte contre les distorsions de concurrence au sein du marché intérieur causées par les subventions étrangères

Dès lors que le règlement (UE) 2022/2560 s’applique non pas aux aides octroyées par les États membres de l’Union européenne, mais aux subventions versées par des pays tiers, le nouveau règlement vient compléter les règles afférentes au droit des aides d’État fondé sur les articles 107 à 109 TFUE et pallie ainsi un vide juridique qui subsistait en droit de l’Union européenne. 

Toutefois, dès lors que le règlement semble instaurer des règles régissant les comportements de pays tiers, et non celui des États membres, l’instauration de telles règles peut interpeller : sur quel(s) fondement(s) l’Union européenne serait-elle compétente pour opérer un contrôle des subventions versées par des pays tiers, que le droit de l’Union européenne ne lie pas ? À cet égard, il y a lieu de constater que la terminologie employée par le règlement est trompeuse, puisque c’est par le biais des opérateurs économiques qui bénéficient des subventions étrangères que l’Union européenne entend lutter contre les distorsions de concurrence engendrées par de telles subventions. Le fait que seuls les États membres soient soumis au respect du droit de l’Union européenne ainsi que la portée du principe de non-ingérence ne permettent pas à l’Union européenne d’exercer un contrôle direct des subventions étrangères. 

Ainsi, les prérogatives que le règlement (UE) 2022/2560 octroie à la Commission européenne et les obligations qui y sont instaurées le sont à l’égard des opérateurs économiques qui bénéficient de subventions étrangères qui fausseraient la concurrence au sein du marché intérieur. En ce sens, une obligation de notification préalable s’impose aux opérateurs économiques (articles 21 et 29) ; dans l’hypothèse où la Commission européenne constaterait qu’un opérateur économique bénéficie d’une subvention étrangère créant une distorsion de concurrence au sein du marché intérieur, il reviendra à cet opérateur économique de proposer des engagements adéquats en vue de remédier à cette distorsion (article 31). Les amendes susceptibles d’être infligées par la Commission européenne le sont à l’encontre des opérateurs économiques (articles 26 et 33), et non à l’égard de pays tiers. Le règlement (UE) 2022/2560 régit ainsi les rapports entre la Commission européenne et les opérateurs économiques bénéficiaires de subventions étrangères, et non les rapports entre la Commission européenne et les pays tiers octroyant de telles subventions. Un rapport direct avec le pays tiers refait surface dans l’hypothèse de l’établissement d’un dialogue entre ce dernier et la Commission européenne, prévu par l’article 37 du règlement, ayant pour objectif d’ « étudier les options visant à obtenir la cessation ou la modification de ces subventions en vue d’éliminer leurs effets de distorsion dans le marché intérieur ».

L’objectif du règlement (UE) 2022/2560 est de prévenir les distorsions de concurrence au sein du marché intérieur qui découleraient de subventions étrangères. À cet égard, le règlement énonce qu’une telle distorsion « est réputée exister lorsqu’une subvention étrangère est de nature à renforcer la position concurrentielle d’une entreprise dans le marché intérieur et lorsque, ce faisant, cette subvention étrangère affecte réellement ou potentiellement la concurrence au sein du marché intérieur » (article 4), se rapprochant ainsi davantage des critères établis en droit des aides d’État que de ceux instaurés en matières de pratiques anticoncurrentielles d’entreprises. 

Le règlement précise qu’une telle distorsion de concurrence doit être identifiée grâce à plusieurs éléments factuels et fournit quelques exemples, notamment celui d’une situation dans laquelle, dans le cadre d’une opération de concentration, une subvention étrangère couvrirait une partie substantielle du prix d’achat de la cible et serait ainsi susceptible de générer des distorsions de concurrence au sein du marché intérieur (considérant 19). Les caractéristiques de la subvention doivent être appréciées (article 4) et une présomption négative est instaurée lorsque la subvention ne dépasse pas un certain montant (article 4, paragraphes 2 et 3). Certaines catégories de subventions étrangères sont identifiées comme étant les plus susceptibles de fausser le marché intérieur (article 5, paragraphe 1er).

L’étude du régime du contrôle des subventions étrangères faussant la concurrence au sein du marché intérieur instauré par le règlement (UE) 2022/2560 permet d’apprécier les modalités de la mise en œuvre des règles que celui-ci instaure en vue de lutter contre de telles subventions.

II. Le régime du contrôle au niveau de l’Union européenne des subventions étrangères faussant la concurrence au sein du marché intérieur établi par le règlement (UE) 2022/2560

Le règlement (UE) 2022/2560 confie des moyens à la Commission européenne pour examiner les subventions étrangères faussant la concurrence au sein du marché intérieur (A) ainsi que le pouvoir d’adopter des mesures dans le cadre de l’application de ce règlement (B).

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A. Les moyens confiés à la Commission européenne pour examiner les subventions étrangères faussant la concurrence au sein du marché intérieur

L’application du règlement (UE) 2022/2560 est confiée à la Commission européenne, qui est investie d’une compétence exclusive pour examiner les subventions étrangères relevant du champ d’application du règlement (considérant 8). Le règlement instaure des règles visant à établir un contrôle efficace des subventions étrangères qui faussent, réellement ou potentiellement, la concurrence au sein du marché intérieur, au moyen d’une mise en balance des effets négatifs et positifs sur la concurrence au sein du marché intérieur engendrés par la subvention étrangère examinée par la Commission européenne (article 6). L’examen des subventions étrangères ne se fait pas selon un rapport direct entre la Commission européenne et les pays tiers, mais par le biais des entreprises exerçant une activité économique dans l’Union européenne et qui bénéficient de subventions étrangères qui faussent le marché intérieur. 

Après un chapitre premier rassemblant des dispositions générales, puis un deuxième chapitre relatif à l’examen d’office et comprenant des dispositions générales concernant l’examen des subventions étrangères, les règles sont ensuite adaptées aux deux grandes catégories de cas de figures dans le cadre desquels s’inscrit le contrôle, par la Commission européenne, d’une subvention étrangère bénéficiant à une entreprise exerçant une activité économique au sein du marché intérieur, reposant sur un mécanisme de notification préalable obligatoire : les concentrations (chapitre 3) et les procédures de passation de marchés publics ou de concessions (chapitre 4). Le règlement se clôture avec des dispositions procédurales communes (chapitre 5), un avant-dernier chapitre afférent à l’articulation du règlement (UE) 2022/2560 avec d’autres instruments de droit de l’Union européenne (chapitre 6) et enfin, le dernier chapitre comprenant les dispositions transitoires et finales (chapitre 7). 

L’examen d’une subvention étrangère peut être réalisé par la Commission européenne au moyen de deux phases, une première phase d’examen préliminaire (article 10) et une seconde phase d’enquête approfondie (article 11), cette dernière étant initiée lorsque la Commission « dispose de suffisamment d’éléments indiquant qu’une entreprise a bénéficié d’une subvention étrangère faussant le marché intérieur » (article 10, paragraphe 3), en vue de « recueillir des informations complémentaires pertinentes pour examiner la subvention étrangère » (considérant 30). La Commission européenne peut mener des inspections dans les locaux des entreprises situés sur le territoire de l’Union, mais également sur le territoire de pays tiers (article 10, paragraphe 1er, b ; articles 14 et 15), à la condition, en ce qui concerne cette dernière hypothèse, que le gouvernement du pays tiers « ait été officiellement informé et n’émette aucune objection à l’égard de l’inspection » (article 15). À défaut de l’existence d’éléments suffisants pour ouvrir une enquête approfondie, la Commission clôt la phase d’examen préliminaire (article 10, paragraphe 4). 

B. Les mesures susceptibles d’être adoptées par la Commission européenne dans le cadre de l’application du règlement (UE) 2022/2560

Lorsque, à l’issue de l’enquête approfondie, la Commission européenne constate que l’évaluation préliminaire ne se trouve pas confirmée ou que la distorsion de concurrence identifiée est compensée par des effets positifs, elle adopte un acte d’exécution sous la forme d’une décision de ne pas émettre d’objection (article 11, paragraphe 4).

la Commission européenne est en mesure d’imposer des mesures réparatrices, de nature structurelle ou non

Au terme de son examen, la Commission européenne est également en mesure d’imposer des mesures réparatrices, de nature structurelle ou non structurelle, aux opérateurs économiques qui bénéficient de la subvention étrangère ou d’accepter et rendre contraignants des engagements proposés par ces derniers en vue de remédier aux problèmes de concurrence identifiés par la Commission européenne (article 7). L’article 7, paragraphe 4, du règlement énumère, de manière non exhaustive, les formes que peuvent prendre les engagements ou les mesures réparatrices. Parmi celles-ci, est énoncée l’obligation, pour les entreprises, de dissoudre la concentration concernée par la subvention étrangère. Les mesures réparatrices imposées par la Commission européenne à l’entreprise qui bénéficie de la subvention étrangère doivent être proportionnées à la distorsion de concurrence causée par cette subvention (considérant 22 et article 7, paragraphe 3). Les engagements, d’une part, et les mesures réparatrices, d’autre part, semblent revêtir un caractère alternatif (considérant 23 et article 7, paragraphe 1er).

La Commission peut également adopter un acte d’exécution sous la forme d’une décision ordonnant des mesures provisoires, en vue d’éviter la survenance d’un préjudice irréparable pour la concurrence au sein du marché intérieur (article 12), étant précisé qu’ « [a]ucune mesure provisoire ne peut être prise en ce qui concerne les procédures de passation de marchés publics ou de concessions » (article 12, paragraphe 2).

Les actes d’exécution adoptés par la Commission européenne en vertu du règlement (UE) 2022/2560 peuvent faire l’objet d’une révocation et remplacé par un nouvel acte d’exécution sous la forme d’une nouvelle décision dans trois cas limitativement énumérés à l’article 18, paragraphe 1er, parmi lesquels l’hypothèse du défaut d’efficacité des engagements ou des mesures réparatrices est envisagée.

Avant de conclure, quelques mots semblent s’imposer en ce qui concerne les dispositions du règlement (UE) 2022/2560 afférentes aux opérations de concentration. Le règlement (UE) 2022/2560 instaure un mécanisme de notification préalable obligatoire de certaines opérations de concentration, subordonné à la satisfaction de deux conditions cumulatives: premièrement, au moins une des entreprises parties à l’opération doit être établie dans l’Union européenne et réaliser un chiffre d’affaires d’au moins 500 000 000 euros ; deuxièmement, les entreprises parties à l’opération doivent avoir reçu, de la part de pays tiers, des contributions financières cumulées qui excèdent 50 000 000 euros. Le seuil en chiffre d’affaires instauré par le règlement (UE) 2022/2560 se distingue ainsi de ceux prévus à l’article 1er du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. À l’issue de l’enquête approfondie d’une opération de concentration notifiée conformément auxdits seuils, la Commission européenne peut adopter trois catégories d’actes d’exécution, à savoir, une décision assortie d’engagements, une décision de ne pas émettre d’objection ou une décision interdisant la réalisation de la concentration, dans le cas de figure où la Commission constaterait qu’une subvention étrangère fausse la concurrence au sein du marché intérieur (article 25, paragraphe 3). Un nouveau système de contrôle pesant sur les entreprises en matière de concentrations est ainsi mis en place par le règlement (UE) 2022/2560. Compte tenu du montant des amendes qui pourront être infligées aux entreprises par la Commission européenne dans l’hypothèse où ces dernières ne respecteraient pas les dispositions du règlement, pouvant atteindre 10% du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice précédent (article 26), les nouvelles règles instaurées par le règlement (UE) 2022/2560 devront être scrupuleusement respectées par les entreprises.

Le règlement (UE) 2022/2560 établit des règles novatrices et un système qui se veut efficace pour lutter contre les subventions octroyées par des pays tiers qui faussent les conditions de concurrence au sein du marché intérieur, sans toutefois instaurer une interdiction de principe des subventions étrangères. 

Les modalités d’application des dispositions de ce règlement seront précisées par des lignes directrices de la Commission européenne (article 46 du règlement). Les arrêts du Tribunal et de la Cour de justice qui auront l’occasion d’être prononcés à propos de l’application de ce règlement permettront également d’apporter un éclairage quant à la mise en œuvre concrète de ce nouvel instrument au sein de l’ordre juridique de l’Union européenne.